פסק-דין בתיק ת"א 6496-04

1.         בפני תביעה לפיצויים בטענה לרשלנות רפואית לפי סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין, נ"ח של עיזבון הקטינה, בתם המנוחה של הוריה, התובעים 2-3  שהם גם יורשיה, שנפטרה ביום 01.05.04 בשעתה ה- 96 לאחר לידתה בבית החולים ע"ש "סורוקה" בבאר שבע. מדובר בטרגדיה קשה ועל כך לא הייתה מחלוקת. בתיק זה התלבטתי ארוכות ומעבר לתקלות שעיכבו את סיום התיק, ולהם אני לא אתייחס, עיקר העיכוב נובע מהתלבטויות שלי. עיקר הקושי היה לבור בין כל החלופות שהוצעו במשטר שאינו מכיר בנסיבות נשוא תיק זה באחריות יחסית, כדי לבחון האם יש סיבה בלעדיה אין לפטירה.  צר לי שהתלבטות זו לקחה חודשים רבים וארוכים, ועל כך אני מתנצלת בפני הצדדים. 

2.         לטענת התובעים מותה הטראגי של בתם המנוחה נגרם כתוצאה מרשלנות רפואית של הטיפול באם לפני הלידה, בתהליך הלידה, ובתינוקת לאחר הלידה.

האם, התובעת מס' 2 (להלן: התובעת) הייתה בהריון ראשון אשר הושג לאחר טיפולי פריון. ההריון הוגדר כהריון בסיכון גבוה (HRP) לאור דרך השגתו.  מעל חודש לפני הלידה, ביום 21/3/04, התובעת הופנתה לחדר מיון יולדות במרכז הרפואי ע"ש "סורוקה" עקב צירים מוקדמים, תכיפות בהטלת שתן, והקאות. היה חשד לזיהום בדרכי השתן.  לאחר ניטור והשגחה ובדיקת שתן היא שוחררה ביום 23/3/04 תוך מתן טיפול אנטיביוטי בשם זינט. ביום 25/4/04 הגיעה התובעת למיון נשים במרכז הרפואי ע"ש סורוקה.  על פי תוצאות הבדיקות היא  התקבלה למחלקת יולדות וממועד זה ועד הלידה נותרה התובעת בבית החולים. הלידה של התינוקת היתה ביום 28/4/04 כאשר החילוץ נעשה על ידי שלופן ריק אשר הותיר בקרקפת של התינוקת המטומה תת קרקפתית (Subgaliel) (להלן: "ההמטומה").  ההחלטה לבצע לידה באמצעות שלופן ריק התקבלה לאחר הופעת מים מקוניאליים, ודמם לדני שהעלה חשש להפרדות השליה. התינוקת נולדה במשקל 3,238 גרם וציון אפגר 6. לאחר דקה ולאחר 5 דקות הציון עלה ל- 8.  התינוקת אושפזה במחלקת פגים וילודים ועקב רמת ה PH בלידה בוצע מעקב לסימני תשניק מולד. תוך יממה התינוקת החלה לאכול וינקה היטב ביממה השנייה. בדיקת התינוקת עם הלידה לימד כי המים מקוניאליים לא נשאבו מקנה הנשימה של התינוקת ( עמ' 52 לפרוטוקול המוקלט מיום 26/12/11).  אבל בגיל 65 שעות החלה התדרדרות במצבה ובתום מאבק על חייה היא נפטרה בשעה ה- 96 לחייה.

3.         אין מחלוקת בין המומחים כי התינוקת נפטרה מאלח- דם שגרם להלם ספטי . כמו כן אין מחלוקת כי אלח הדם  נגרם  ע"י חיידק האשריכה קולי (להלן: " אי קולי" ו "החיידק" בהתאמה).

התובעים הניחו בפני בית המשפט שתי חוות דעת רפואיות בהם נותחה סיבת המוות.  התיק נוהל בדרך של הצגת תזות בפני בית המשפט הנתמכות על ידי חוות דעת רפואית כאשר בנקודות מסוימות שתי חוות הדעת שהוגשו מטעם התובעים סותרות במקום להשלים האחת את השנייה. התיק נוהל גם תוך הסתמכות על סעיף 41 לפקודת הנזיקין, נ"ח. הסתירות הובילו את בא כוח הנתבעת לטעון בסיכומיו לסיבתיות עמומה כי גם מומחי התובעים לא הסכימו על הקשר הסיבתי.

בסיכומים הראשיים נטען כי המוות נגרם כתוצאה משילוב של זיהום שהתיישב  בהמטומה בקרקפת של התינוקת וכן מצבה הירוד של התינוקת כתוצאה מתשניק שנגרם בגלל עיכוב בתהליך הלידה.  הטיעון של באי כוח התובעים בסיכומי תשובה הוא כי אין אירוע מסוים שעליו ניתן להצביע שבו הייתה התרשלות אלא רצף של כשלים. הטיעון מתבסס על חוות דעתו הראשונה של פרופ' אלכס שנפלד שמתאר תהליך כאשר הוא מדגיש בתהליך את הכשלים בכל צומת. אולם, כאשר מעמידים זו ליד זו את חוות דעתו הראשונה, חוות דעתו המשלימה וכן את התשובות שניתנו בחקירתו הנגדית, עולה כי רק על פי מומחה אחד של התובעים הפרשן נדרש לברור את דרכו בין חלופות ולהחליט איזו חלופה היא הסיבה בלעדיה אין שבגללה נפטרה התינוקת. בהמשך ניהול התיק, בשנת 2009, הוגשה מטעם התובעים גם חוות דעת של פרופ' איתן רובינשטיין עם חלופה שונה המורכבת משלושה צמתים שונים מאלה שהציע פרופ' שנפלד, תוך הסכמה על חלקה של ההמטומה בתהליך.

ההלכה הפסוקה

4.         התביעה הוגשה על פי עוולת הרשלנות.  התיק התנהל בעיקרו תוך פרק הזמן שבין שני פסקי הדין בעניין עדן מלול [ע"א 7375/02 בי"ח כרמל חיפה נ' עדן מלול (31/3/05) (להלן: " עניין - עדן מלול"); דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל חיפה נ' עדן מלול (29/8/10) (להלן: " עניין- עדן מלול - הדיון הנוסף)].  השאלה שעמדה לבחינה בפסקי הדין האמורים נבחנה עוד קודם לכן על ידי המלומד אריאל פורת במאמרים שפרסם בסוגיית פיצוי בגין יצירת סיכון ופגיעה בסיכוי ( אריאל פורת "פיצוי בגין יצירת סיכון ופגיעה בסיכוי" עיוני משפט כג (תש"ס) 605 ; אריאל פורת " פיצויים בגין פגיעה בסיכוי: מדע מדויק או משפט?" עיוני משפט כז (תשס"ג) 357 ). הסוגיה שנבחנה הייתה האם יש מקום לפצות במקום שלא ניתן להשיב על השאלה של הקשר הסיבתי בין מעשה המעוול לתוצאה לפי מאזן ההסתברויות,  בכן או לא, אלא רק באופן יחסי. הבעייתיות הוגדרה כשאלת אופן הפיצוי במקום של סיבתיות עמומה. 

            פרופ' פורת מציע כי במקום של סיבתיות עמומה יש מקום לסטות מהכלל של מאזן ההסתברויות ולעבור לכלל של יחסיות, וכי יש מקום לפצות על פי החלק היחסי שהתנהגתו של המעוול תרמה לתוצאה. כך נהג ביהמ"ש המחוזי בפסק הדין בעניין - עדן מלול.  לענייננו, ביותר מצומת אחת ניתן לנסות ולהעריך את החלק של הגורם האנושי בתוצאה. אך כפי שאראה בהמשך, הראיות מצביעות על אחריות יחסית שאינו בר פיצוי על פי עדן מלול - הדיון הנוסף.

            הפסיקה בעניין עדן מלול - הדיון הנוסף צמצמה את סוגי המקרים בהם ניתן לפצות על אחריות יחסית בנסיבות של סיבתיות עמומה. נסיבות תיק זה אינן נכנסות לגדר המקרים שדעת הרוב קבעה שניתן בהם להשתמש בדוקרטינה של אחריות יחסית המכונים מקרים של "הטיה נשנית" ( עניין - עדן מלול - הדיון הנוסף).

העולה מהראיות, כפי שאראה בהמשך, הוא שיש קושי בקביעת הקשר הסיבתי מבחינת דיני הנזיקין בין סיבת המוות, שידועה.  לבין התנהגות עוולתית.  קושי זה נעוץ ביותר מאשר צומת אחד, בכל אחת מחוות הדעת.  מחמת קושי זה הועמדו בפני בית-המשפט ע"י התובעים שלושה צמתים עיקריים לבחינה, אולם בכל צומת חלק המעוול הוא חלקי וגם המומחים לא הצביעו על מעשה או מחדל שחד משמעית, ואפילו בהסתברות של 50%, היה מביא לתוצאת המוות.  הצמתים הם הטיפול באם לפני הלידה, תהליך הלידה והטיפול בתינוקת במהלך הלידה, בלידה והטיפול בתינוקת מהלידה ומשלב גילוי סיבת ההתדרדררות, קרי:  זיהוי מעבדתי של החיידק.  העמדה של מומחה התובעים, פרופ' אלכס שנפלד, הרואה בתוצאה תולדה של תהליך אינה מהווה מענה כאשר השאלה של  הקשר הסיבתי נבחנת ע"י דיני הנזיקין במשטר של  האירוע  ש"בלעדיו אין", שהביא לתוצאה המרה.  כפי שאראה בהמשך, גם המיקוד בקיומה של המטומה, שמהווה כר פורה להתרבות החיידק לא מהווה את הקשר הסיבתי החד משמעי לתוצאה, לאור הסטטיסטיקות שהציג פרופ' אשכנזי לפטירות מהחיידק בילודים בני יומם והעדר ביסוס הטיעון של פרופ' שנפלד ע"י ניתוח אותם סטטיסטיקות. גם ההצבעה על קיומה של המטומה ככר להתפתחות החיידק, אינו נותן תוצאה בלעדיו אין לשיטת פרופ' שנפלד, שחיבר לכך את החלשות התינוקת מתשניק.  כמו כן, ישנה בעייתיות נוספת בקבלת חלופה זו כתוצאה שבלעדיה אין מפני שפרופ' רובינשטיין סבר שהכשל נבע מהעדר שימוש בסיוע של היחידה המומחית לטיפול בזיהום.  

5.         צומת נוספת לכאורה, לא נבחנה כלל ולא הוצגו לגביה חוות דעת.  יתכן מפני שאין לגביה מענה. צומת זו עוסקת באופן כניסת החיידק לדמה של התינוקת.  בסוגיה זו ישנן שתי חלופות שונות לחלוטין.  האחת היא של פרופ' איתן רובינשטיין, מומחה התובעים שאליה אתייחס להלן העוסקת בהדבקות עוד בטרם לידה.  חלופה שפורטה ונבחנה לגופה.  לצדה, כחלופה שונה לחלוטין, עומדת חלופה, שניתוח הראיות והתשובות לחקירות הנגדיות מעיד על הסכמה אליה כחלופה סבירה, היא שהחיידק היה בתעלת הלידה, והתינוקת נולדה כשהחיידק על עורה.  מה שגרם לה לחלות, ועל כך אין מחלוקת בין הרופאים, הוא שהחיידק נכנס לדמה.  רק פרופ' אשכנזי, בתשובה לחקירה נגדית, השלים את החסר, חלקית למנגנון ההדבקה בכך שבשלבים הראשונים של הטיפול בילוד, בעת הכנסת העירויים נכנס החיידק לדמו של התינוק בן היומו.

פרופ' שנפלד שמיקד את התהליך הדלקתי בקיומה של המטומה בראשה של התינוקת, לא התייחס לאופן כניסת החיידק לאיזור ההמטומה. פרופ' שיף מטעם הנתבעת חלק על כך שהחיידק נכנס מהמחוץ פנימה באזור של ההמטומה.

מאחר וסוגיה זו לא פותחה, לא הונחה בפני תשתית ראייתית שממנה ניתן היה לבחון האם בפרקטיקה הרפואית המקובלת יש מענה לבעיית הדבקות מהעור הנגוע והאם הרופאים שטיפלו בתינוקת תוך הלידה ולאחר הלידה חרגו מאותה פרקטיקה.  סוגיה זו נותרה לא ברורה. יתכן מפני שאף היא נופלת לגדר האחריות היחסית, אולם אינני מביעה על כך עמדה. 

צומת נוספת היא העדר עירוב המומחים במחלות זיהומיות בילדים לטפל בזיהום.  חוסר הוודאות בתשובה לשאלה האם היתה כאן התנהלות עוולתית שיצרה סיכון בלעדיו אין נובע מהסתברות סטטיסטית ידועה, כי הסיכון לא היה נמנע גם אילו עירבו את המומחים, בין 30%-50% ( עמ' 11 לפרוטוקול מיום 20.1.11). סטטיסטיקה נוספת היא של 1-8 ל- 1,000 לידות חי ( חוות דעת הראשונה של פרופ' אשכנזי עמ' 4). אם אחוז מסוים מהתינוקות נפטרים למרות הטיפול המירבי, עדיין יש לפחות 50% של תינוקות שלא נפטרים כאשר מתוכם יש אחוז לא ידוע של תינוקות שמחלימים ללא קשר לטיפול המירבי. לכך אוסיף, כי עמדת פרופ' רובינשטיין שקובעת דרך הדבקות אחרת מציגת התוווית טיפול בתינוק בן יומו החשוד באפשרות של הדבקות, שלדעתו היתה נותנת את מרווח הזמן הדרוש להלחם בחיידק שהיה בו כדי להביא לתוצאות אחרות.  אולם גם בחינה זו כפופה לתנאי הסף בתביעות לרשלנות רפואית, כי כדי להצליח לא די להראות קיומה של התרשלות אלא יש להראות כי מדובר בהתנהלות שאינה בגדר של הפרקטיקה המקצועית המקובלת [ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית חולים "מאיר", פ"ד נא (4) 687 (1997) (להלן:  "עניין - קורנץ") ].  כמו כן, הפסיקה קבעה כי גם טעות בשיקול דעת במסגרת הפרקטיקה המקצועית המקובלת הסביר לא תוכר כהתרשלות ROE V MINISTER OF HEALTH [1954] 2 Q.B.66.C.A]  (מאוזכר בענין - קורנץ) (להלן: "עניין - ROE") [. בהמשך אראה מדוע התיזה של פרופ' רובינשטיין לאופן ההדבקה לא עברה משוכות אלה.   

השימוש בחלופה של העברה לנתבעת את הנטל להראות שלא התרשלה, כפוף לשלושה תנאים. על הטוען להעברת הנטל לשכנע את בית המשפט כי לא הייתה לתובעים ידיעה או יכולת לדעת מה הן הנסיבות שהביאו לפטירת התינוקת. כמו כן יש להוכיח כי הנזק נגרם על ידי נכס שהיה בשליטה מלאה של הנתבעת וכן אירוע המקרה מתיישב עם המסקנה שהנתבעת התרשלה יותר מאשר עם המסקנה שנקטה זהירות סבירה [ ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק , פ"ד נו(1), 539 (2001) (להלן: " עניין - שטרנברג")].

ההלכה היא כי ניתן להשתמש בכלל של העברת הנטל על פי סעיף 41 לפקנ"ז גם בנקודות מסוימות מוגדרות בהם נגרם לתובע נזק ראייתי ( עניין - שטרנברג, 556ז-557א).

בתום שמיעת הראיות עומדות בפני שלושה חוות דעת שונות לסיבת הפטירה של התינוקת. האחת היא של פרופ' שנפלד המתאר רצף של אירועים שאלמלא קרו התינוקת לא הייתה נפטרת, כאשר מאחורי טיעון זה גם החכמה בדיעבד שאילו התינוקת יולדה בניתוח קיסרי ולא בתהליך לידה טבעי, היא לא הייתה נדבקת בחיידק, היא לא הייתה מוחלשת מתהליך הלידה וכן היא לא הייתה סובלת מחמצון לקוי ( עמ' 4 לחוות דעתו המשלימה מיום 8/5/07).

חוות דעת שנייה היא של פרופ' רובינשטיין הקובע כי הטיפול באם כשל קודם ללידה בשתי הזדמנויות ולא היה יישום הנתונים של האם לגבי התינוקת עם הלידה.  בנוסף העדר ההסתייעות במומחים בתחום, עם גילוי החיידק בגופה של התינוקת. אלה לדעתו הם הגורמים שהביאו לסוף המר, מבלי להעריך מה הוא גורם  בלעדיו אין.